JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO 1 DE BARCELONA

Ejecución hipotecaria nº XXXXXXXXX/2012

AUTO
En Barcelona, junio de 2013

HECHOS

PRIMERO.- XXXXXXXXXXXX presentó escrito de demanda de ejecución hipotecaria contra XXXXXXXXXXXXXXX basada en escritura pública de préstamo o crédito garantizado con hipoteca que grava la vivienda de los ejecutados. En la liquidación de la deuda la parte ejecutante aplicó un interés de demora del  20%.

SEGUNDO.-Se despachó la ejecución interesada por auto de XXXXXXXXXX de 2012 por 417.623,26 euros de principal y 125.286,97 euros por intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación.

TERCERO.- Por providencia de XXXXXX de junio de 2013 se ha dado traslado a las partes para que efectuaran alegaciones en cuanto a la posible nulidad de la cláusula de intereses de demora.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Posible apreciación de oficio de la abusividad. En cuanto a la posibilidad procesal, en sede de ejecución hipotecaria, de examinar de oficio la nulidad de cláusulas contractuales abusivas, dispone el art. 552.1 LEC (aplicable a la ejecución hipotecaria por la remisión del art. 681 LEC) que «cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 [títulos ejecutivos no judiciales] pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia a las partes por cinco días. Oídas éstas, acordará lo procedente, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª”, según el cual «cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas”.

SEGUNDO.- Normativa de consumo aplicable: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. El contrato en el que se basa la demanda, dada su tipología, objeto (adquisición financiada de una vivienda/financiación a particular) y partes contratantes (entidad prestadora del dinero y consumidor), se enmarca en el ámbito de la contratación de consumo, lo que determina la aplicación de la normativa especial de consumo, tanto la comunitaria como la estatal. En concreto, la Directiva 93/13/CEE el 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, Directiva), y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante RDL 1/2007). El contrato fue suscrito el XXXXXXXXXX, por lo que es de aplicación temporal el Real Decreto Legislativo 1/2007. Éste derogó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los consumidores y usuarios, con efectos de 31 de noviembre de 2007. Cabe destacar los siguientes preceptos:

Arts. 3 y 4: son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

Art. 59: son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario.

Art. 80: en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción. b) Accesibilidad y legibilidad. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

Art. 82: se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Art. 85.6: Son nulas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Art. 83: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial del TJUE: nulidad apreciada de oficio. El TJUE ha elaborado una continuada doctrina jurisprudencial sobre la posible apreciación de oficio por el tribunal de las cláusulas abusivas incluidas en contratos de consumo, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así, entre otras, la STJCE de 27 de junio de 2000 (C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, asunto Murciano Quintero, respecto de la cláusula de sumisión expresa), la STJCE de de 21 de noviembre de 2002 (473/00, asunto Cofidis), la STJCE de 26 de octubre de 2006 (asunto Mostaza, relativo a una cláusula de sumisión expresa), la STJCE de 4 de octubre de 2007 (asunto Rampion), la STJCE de 4 de junio de 2009  (C-243/2008, asunto Pannon), la STJCE de 6 de octubre de 2009  (C-40/2008, asunto Asturcom, relativo a una cláusula de sumisión expresa), la STJCE de 9 de noviembre de 2010  (C-137/2008, asunto Pénzügyi Lízing), la STJCE de 17 de diciembre de 2009 (C-227/08, asunto Eva Martín), la STJUE de 3 junio 2010 (C-484/2008, asunto Ausbanc, relativo a la cláusula de definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes), la STJUE de 15 marzo de 2012 (C-453/2010, asunto Caso Perenicová y Perenic, relativo a la tasa anual equivalente), la STJUE de 26 de abril de 2012 (C-472/2010, Caso Invitel, relativa a la modificación unilateral de los gastos), la STJUE de 14 Junio de 2012 (C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., relativo al monitorio español y a la cláusula de intereses de demora), la STJUE de 14 Junio de 2013 (C-415/2011, asunto Mohamed Aziz, relativo a la ejecución hipotecaria española y a las cláusulas de intereses de demora, liquidación unilateral y vencimiento anticipado), la STJUE de 21 de febrero de 2013 (C-472/2011, asunto Banif Plus Bank Zrt.) o la STJUE de 30 de mayo de 2013 (C-488/2011, asunto Dirk Frederik Asbeek Brusse, relativo a la cláusula penal).

CUARTO.- El TJUE se basa con carácter general en las siguientes consideraciones:

1)    El consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

2)    El objetivo perseguido es por ello que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, lo que no podrá alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas.

3)    Ello exige que el Juez nacional esté facultado para apreciar de oficio dicha cláusula, como medio idóneo para poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores, lo que se explica por el interés público de la materia y por tratarse de disposiciones imperativas que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, tratan de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

4)    El juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva, por lo que de hecho se reconoce la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial. El juez nacional únicamente no tiene el deber de excluir la aplicación de la cláusula si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.

QUINTO.- Cláusula de intereses de demora. El tipo de interés de demora se fija en la cláusula XXXXX del contrato: “en caso de no satisfacerse, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del crédito, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, (…) producirán intereses de demora desde el día siguiente, inclusive, a aquél en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago. El tipo de interés a aplicar en concepto de demora será del 20 % anual”.

SEXTO.- Criterios jurisprudenciales: criterios generales. Podemos distinguir en la doctrina jurisprudencial del TJUE entre los criterios generales (relevantes en principio respecto de todas las cláusulas) y los particulares o específicos para cada una de las cláusulas (en este caso la de interés de demora), precisamente en función de su propia naturaleza y características. Podemos acudir a la reciente STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C‑415/11), que se limita a fijar una serie de “indicaciones”, puesto que, en coherencia con la propia naturaleza de la función prejudicial de dicho tribunal, corresponde al juez nacional apreciar el concreto carácter abusivo de una cláusula. Pues bien, con carácter general, para cualquier cláusula incluida en un contrato de consumo y no negociada individualmente, habrá que tener en cuenta:

  • La naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.
  • Todas las circunstancias que concurran en su celebración.
  •  Respecto de los parámetros de la “buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato”, la Directiva únicamente fija los conceptos abstractos, por lo que habrá que atender a “las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido”, mediante un “análisis comparativo” con el que podrá valorarse “si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente”.
  • Medios de los que dispone el consumidor “con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas”.
  • Para constatar si se han respetado las exigencias de la buena fe, el juez nacional debe comprobar “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.
  • Advierte de nuevo el TJUE que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

SÉPTIMO.- Intereses de demora: naturaleza jurídica y criterios no aplicables. La cuestión de los intereses de demora en préstamos o créditos hipotecarios presenta una especial complejidad dada la variedad de normativas potencialmente aplicables e igualmente la variedad de criterios jurisprudenciales existentes en la materia, en muchos casos contradictorios. Es por ello que conviene efectuar una primera delimitación negativa de los parámetros que no deben tenerse en cuenta, para posteriormente precisar cuáles son los criterios a los que sí habrá que acudir. Así, para apreciar el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, no son de aplicación ni constituyen un parámetro principal de referencia:

  • La Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura, al referirse esta ley al interés remuneratorio y no al de demora. Hay que diferenciar entre los intereses remuneratorios (que, según el art. 1755 CC, deben estar previstos en el contrato, ya que, en caso contrario, se trataría de un préstamo gratuito) y los intereses moratorios o de demora, a los que es de aplicación el art. 1.106 CC, al consistir en el perjuicio indemnizable del cumplimiento tardío de la obligación de pago. Según el art. 1108 CC, en caso de obligaciones de pago, este perjuicio se fija directamente, sin necesidad de prueba especial, en el abono del interés pactado o, en otro caso, del legal. Aunque suele atribuirse a los intereses de demora una cierta nota de pena o sanción, este componente no les es tan evidente o inherente, por lo que puede discutirse la posibilidad de acudir a la facultad moderadora del art. 1154 CC, cuestión en la que se entrará más adelante (veremos que, incluso considerándolos como pena contractual, no es viable la moderación, según la STJUE de 14 de junio de 2012 e incluso la STJUE de 30 de mayo de 2013).
  •  Tampoco es directamente aplicable el criterio de las 2,5 veces el importe del interés legal del art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, al referirse dicha disposición a los descubiertos en cuenta corriente, que no pueden equipararse a los intereses moratorios de un contrato de préstamo o crédito. Asimismo, tratándose ésta de una norma especial (como consecuencia de la específica naturaleza de los descubiertos en cuenta corriente), no parece que deba ser aplicada de modo extensivo o analógico.
  • Tampoco es de aplicación el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (el denominado Código de Buenas Prácticas Bancarias, según la modificación dada por la Ley 1/2013, de 15 de mayo), que prevé que «en todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable (…) será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2 por cien sobre el capital pendiente del préstamo”, puesto que prevé expresamente en el siguiente apartado que “esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente Real Decreto-ley.». Pues bien, al contrato objeto de la presente ejecución no le es de aplicación esta norma.
  • Tampoco es de aplicación el art. 576 LEC, según el cual “desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley”. En efecto, la acción ejecutiva hipotecaria no se fundamenta en una sentencia o resolución de condena al pago de una cantidad, sino en un contrato garantizado, elevado a público y que ha accedido al registro, pero en el que no se contiene ninguna condena de pago, que ni siquiera está presente en el auto despachando la ejecución hipotecara, que se limita a requerir de pago. De hecho, la explicación del interés legal especial, más elevado (en dos puntos), del art. 576 LEC debemos hallarla precisamente en el hecho de haberse tramitado previamente un proceso declarativo o de otra naturaleza en el que, tras el examen de las alegaciones, documentos y pruebas correspondientes, se emite una resolución expresa de condena, tras la cual (“desde que fuere dictada en primera instancia”), e incluso a pesar de ella, se produce (o se mantiene) el incumplimiento de la obligación de pago, lo que merece un reproche legal especial. Por el contrario, ninguno de los presupuestos indicados se da en una ejecución hipotecaria, por lo que ningún efecto debe tener este interés de demora especial, ni siquiera como parámetro de referencia para valorar la posible abusividad del interés pactado.

OCTAVO.- Criterios relevantes. Una vez excluidos los criterios que no son relevantes, analizaremos a continuación los criterios, tanto generales como particulares, a los que sí debe acudirse de modo prioritario para apreciar la eventual nulidad de la cláusula de interés de demora (de nuevo, siguiendo principalmente la STJUE de 14 Junio de 2013):

  • Parámetro principal: hay que ponderar si el tipo contractual no se limita a ser adecuado para garantizar la realización de los objetivos propios de una cláusula de intereses de demora (sufragar los perjuicios razonablemente derivados del impago) y si va más allá de lo necesario para alcanzarlos, al fijar un efecto económico desproporcionado.
  • Tipo remuneratorio contractual: el tipo de interés remuneratorio pactado es variable (Euribor), con un diferencial del 2,5%. Se aprecia con ello una clara desproporción entre tipo remuneratorio y de demora, que puede implicar que el segundo excede la estricta finalidad de resarcir de los perjuicios del impago.
  • Régimen legal supletorio: de no haberse pactado un interés de demora en el contrato, sería de aplicación el interés legal. Así se desprende del art. 1108 CC (“si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal”). Para obtener el interés legal, debemos acudir a la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, según la cual el interés legal del dinero se determinará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, de modo que “cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación, el interés que, salvo estipulación en contrario, deberá pagarse por el deudor constituido legítimamente en mora […], será el determinado conforme a lo previsto en el artículo anterior”.
  • Así pues, de no haberse incluido en el contrato la cláusula de intereses de demora, sería de aplicación el tipo de interés legal, que ha oscilado, en las diferentes Leyes de Presupuestos Generales, desde el 3,75% en 2004, el 4% en 2005 y 2006, el 5% en 2007, el 5,5% en 2008 y 2009 y el 4% desde 2010 hasta 2013. Vemos con ello, comparando el interés legal con el pactado, un claro perjuicio para el consumidor en caso de aplicarse la cláusula contractual en vez del régimen legal supletorio.
  • Máximo legal imperativo (art. 114 LH): distinto del régimen legal supletorio es el máximo legal imperativo previsto para el tipo de interés de demora en préstamos y créditos hipotecarios concedidos para adquisición de vivienda. Según el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 (según la modificación dada por la Ley 1/2013, de 15 de mayo), «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero». En efecto, aunque se trata de una previsión normativa imperativa con pretensión de incidir en las contrataciones futuras, podemos plantearnos una hipotética aplicación al presente caso, puesto que, según la DT2ª, se reconocen efectos retroactivos a esta reforma (“la limitación de los intereses de demora será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos”). Ello no obstante, se trata meramente de un límite o máximo legal (fijado precisamente en referencia al tipo legal ordinario), no de un tipo legal fijo o estable en sentido estricto. Incluso prevé la DT2ª, respecto de los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, que “el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”. De la interpretación de esta disposición debemos concluir que se está refiriendo el legislador a los supuestos en los que, por un lado, el tipo de demora pactado supera el máximo legal indicado y, por el otro, no se ha declarado por el juez la nulidad de la cláusula de intereses de demora. Ello debe ser así tanto en una interpretación literal como sistemática: únicamente puede decretar la nulidad de la cláusula el juez (art. 117 CE) y el traslado de la DT2ª es imperativo, por el Secretario Judicial y sin intervención del juez, ni previa ni posterior. En definitiva, incluso si se entendiera conveniente el traslado posterior al juez para el dictado del auto correspondiente fijando el importe de la ejecución (sobre la base del art. 551 LEC), se trata de una previsión, la de la DT2ª, dirigida al Secretario Judicial para el supuesto en el que, superándose el máximo legal, no se haya declarado la nulidad de la cláusula, ya sea de oficio o a instancia de parte, por lo que, en todo caso, y de modo imperativo, debe ajustarse el importe liquidado a dicho máximo. Por el contrario, en caso de apreciarse la nulidad por el juez (según los variados criterios legales y jurisprudenciales existentes en la materia, que no se limitan lógicamente a una consideración automática y exclusiva del máximo legal del art. 114 LH), el efecto no será el recálculo de la DT2ª, sino lógicamente el que establezca el propio juez en su resolución, en función de si considera aplicable el interés legal (el referido en la Ley 24/1984, de 29 de junio) o ningún interés (por considerar que en tal caso se estaría moderando la cláusula, en contra de la STJUE de 14 de junio de 2013). Por último y con independencia de todo lo indicado, ello no excluye que, lógicamente, el máximo legal del art. 114 LH integra un criterio ponderativo más, concurrente con los demás, del posible carácter abusivo de los intereses de demora pactados, especialmente para el caso de que éstos no lo superen, como es el presente caso.
  • Nulidad: Por todo ello, se ha aplicado un tipo del 20% anual, sustancialmente superior al interés legal estricto, al máximo legal del art. 114 LH y al remuneratorio, por lo que podemos concluir que sus efectos económicos exceden la finalidad estricta de sufragar los perjuicios razonablemente derivados del impago. Por ello debe calificarse como abusivamente desproporcionado, tanto si lo contrastamos con el interés remuneratorio como, especialmente, si constatamos que no supera tampoco el límite o máximo legal del art. 114 LH, que actualmente se halla en el 12%. Por ello no se aprecia la nulidad de la cláusula de intereses de demora en cuanto al tipo fijado.

NOVENO.- Efectos de la apreciación de nulidad: contradicción entre el art. 83 RDL 1/2007 y las STJUE de 14 de junio de 2012 (C-618/2010) y de 30 de mayo de 2013 (C‑488/11). Una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo, debe analizarse qué implicaciones debe tener este pronunciamiento. A estos efectos, se aprecia una clara contradicción entre la normativa española y la doctrina del TJUE:

1)    Según el art. 83 RDL 1/2007, “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato”.

2)     Ello no obstante, según la STJUE de 14 de junio de 2012 (C-618/2010), relativa a los intereses de demora, la Directiva “se opone al artículo 83, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Ello pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo artículo 7 de la Directiva 93/13 (el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores). De integrarse el contrato, estarían tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por ello hay que limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor”. Este posicionamiento se consolida con la STJUE, de 30 de mayo de 2013 (C‑488/11), relativa a la cláusula penal, según la cual no debe moderarse “el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor“. Hay que “dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva (…). El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas“.

DÉCIMO.- Efecto directo y de primacía del derecho comunitario. Según la STJUE de 14 de diciembre de 1982 (asuntos acumulados 314/81, 315/81, 316/81 y 83/82), “todos los órganos del Estado miembro interesado tienen la obligación de garantizar, en los ámbitos de sus competencias respectivas, la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia. En el caso de que la sentencia declare la incompatibilidad con el Tratado de determinadas disposiciones legislativas de un Estado miembro, ello supone, para las autoridades que participan en el ejercicio del poder legislativo, la obligación de modificar las disposiciones de que se trate, de manera que estas últimas sean conformes a las exigencias del Derecho comunitario. Los órganos jurisdiccionales del Estado interesado tienen por su parte la obligación de garantizar la observancia de la sentencia en el ejercicio de su misión. Ello no obstante, si el Tribunal de Justicia ha comprobado un incumplimiento por un Estado miembro de una de estas disposiciones, incumbe al órgano jurisdiccional nacional, en virtud de la autoridad que se atribuye a la sentencia del Tribunal de Justicia, tener en cuenta, si procede, elementos jurídicos fijados en ella para determinar el alcance de las disposiciones de Derecho comunitario que tiene por misión aplicar. (…) Los órganos jurisdiccionales de dicho Estado están obligados, con arreglo al artículo 171, a deducir las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno”. Por otro lado y en esta línea, según la STJUE de 26 de febrero de 2013 (asunto C‑617/10), “el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional”. Así pues, debe inaplicarse el art. 83 RDL 1/2007 y simplemente inaplicar la cláusula contractual frente al consumidor, al no serle vinculante.

UNDÉCIMO.- Inaplicación absoluta o aplicación del interés legal supletorio. Descartada la posibilidad de la moderación o integración contractual, hay que concretar cuál es el efecto de la inaplicación de la cláusula frente al consumidor o de la carencia de efectos frente al mismo: la inaplicación absoluta de cualquier tipo de interés (es decir, interés 0, inexistente) o la aplicación supletoria del interés legal, tras haber declarado la nulidad del interés pactado, que pasaría a ser inexistente, según lo dispuesto en el art. 1108 CC (“a falta de convenio, el interés legal”) o la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero (“el interés que, salvo estipulación en contrario, deberá pagarse por el deudor constituido legítimamente en mora”). No existe uniformidad de criterio jurisprudencial al respecto. De modo preliminar, debe aclararse que, para el caso de considerar aplicable el interés legal supletorio, éste es precisamente el “interés legal”, el ordinario, el fijado en los sucesivos Presupuestos Generales del Estado, y no el interés de demora procesal del art. 576 LEC (previsto, como hemos visto, para las sentencias o resoluciones de condena, inexistente en una ejecución de título no judicial), ni el máximo legal del art. 114 LH (puesto que se trata, precisamente, de un máximo legal y no de un tipo de interés legal en los términos del art. 1108 CC, como ya se ha analizado). Es por ello que la única alternativa debe establecerse entre un interés de demora 0 (ningún tipo de interés, como efecto de la nulidad) o el interés legal en sentido estricto (actualmente, el 4%, según la DA39ª de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013).

DECIMOSEGUNDO.- Existencia del convenio declarado nulo. Pues bien, debe optarse por la inaplicación absoluta de cualquier interés de demora, puesto que no se da el presupuesto o antecedente de hecho del art. 1108 CC para acudir supletoriamente al interés legal. En efecto, refiere este artículo “a falta de convenio”, mientras que en el presente caso hubo convenio, lo que precisamente explica que haya podido declararse nula la cláusula, por abusiva, declaración que debe conllevar la inaplicación al consumidor no sólo de la cláusula sino de cualquier tipo de interés, ni siquiera el legal, por no darse el supuesto previsto para que éste opere. Una interpretación literal, sistemática y finalista del art. 1108 CC nos lleva a la conclusión de que el legislador se está refiriendo a los supuestos de inexistencia (real, efectiva, material) de pacto al tiempo de suscripción del contrato, supuesto al que no puede equipararse la situación jurídica producida tras una declaración de nulidad posterior, tras la perfección del contrato e incluso tras su incumplimiento. Así, el efecto de la declaración de nulidad queda establecido en el art. 1.303 CC, según el cual “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”.  Vemos así pues que el efecto es el restitutorio, no la inexistencia.

DECIMOTERCERO.- “Retroactividad” del efecto restitutorio. Cuestión distinta es que el efecto restitutorio derivado de la declaración de nulidad deba implicar el retorno a un estado jurídico equivalente (equiparable, análogo) a la falta de acuerdo o pacto. En efecto, según la STS, Sala Civil, Sección 1, de 4 de diciembre de 2008, “es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos “ex nunc” sino “ex tunc”, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos». Razona la Sentencia de 11 de febrero de 2003, «la aplicación de los efectos de los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil tiene naturaleza “ex lege” y constituye una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia”. Pues bien, el debate o las dudas pueden emerger, en efecto, si se considera que el efecto restitutorio, ex tunc, de la nulidad debe ser equiparado a la inexistencia (“a falta de convenio”), puesto que el retorno al estado jurídico preexistente debe reflejar una situación en la que se hace abstracción del pacto, como si el mismo no se hubiera concluido. Ello no obstante, de inmediato se percibe que, por un lado, el art. 1303 CC en ningún momento se refiere a la inexistencia (sino al efecto restitutorio) y, por el otro, que la doctrina jurisprudencial elaborada en esta materia se centra en la concreción del alcance de los efectos de la declaración de nulidad, para lo que llega a afirmar que la situación (principalmente económica) debe ser aquella que se hubiese producido si no hubiese existido el pacto. Pero con ello no se afirma ni declara que el pacto no existió (único supuesto que permite la operatividad supletoria del tipo legal de demora) sino que, precisamente habiendo existido éste y habiendo sido declarado nulo, debe obtenerse un estado patrimonial determinado, para cuya fijación o delimitación acude el TS a un estado hipotético (“como si no se hubiese concertado el pacto”), que, por su propia naturaleza hipotética, no se dio (inexistencia de pacto), puesto que sí que hubo pacto, el declarado nulo. De este modo, si, por ejemplo, se declara la nulidad global de un contrato de compraventa, las partes deben, como efecto, restituirse retroactivamente el precio y la cosa, para alcanzar un estado como si no hubiese existido la compraventa, pero ello no significa que en la realidad no existiera el contrato. Del mismo modo, si se declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora de un contrato, éste subsiste (al no quedar afectado un elemento esencial) y el efecto es la restitución retroactiva y recíproca de las cantidades que se hubiesen abonado en tal concepto, para alcanzar un estado equiparable al de la existencia del contrato sin la existencia del pacto de intereses de demora. Lógicamente, también se producirá un efecto futuro, de no devengo de tales intereses, como si el pacto no hubiese existido. Pero todo ello no significa, a la luz del art. 1108 CC, que el pacto no existió, puesto que el parámetro temporal es el del tiempo del contrato, mientras que la restitución recíproca se refiere únicamente a los efectos de la nulidad, sin afectar a la existencia del pacto en el momento originario del contrato.

DECIMOCUARTO.- Inexistencia, nulidad absoluta y anulabilidad. Otra perspectiva desde la que puede analizarse esta problemática es la doctrinal o teórica, que confirmará que la opción más plausible es la de la inaplicación absoluta de cualquier tipo de interés de demora. Como recoge JUAN VERGÉ GRAU en su obra La nulidad de actuaciones, “se suelen distinguir tres clases de invalidez: la inexistencia (el negocio no ha llegado a nacer por falta de un requisito esencial, como el sujeto, el objeto o la causa: art. 1261 CC), la nulidad radical o absoluta (realización de un acto contra lo dispuesto en la ley: art.6.3 CC, 1255 CC, etc.) y la anulabilidad (el acto adolece de un vicio o defecto que lo hace susceptible de ser declarado nulo)”. Ello no obstante, “en nuestra doctrina civilista no se acepta, en general, la clasificación tripartita, aunque sí en la jurisprudencia. Se pone en tela de juicio la necesidad del concepto de inexistencia. Existe, a lo más, sólo una apariencia de negocio o negocio incompleto. Los partidarios de la teoría dualista (nulidad y anulabilidad) impugnaron la triple distinción por estar desprovista de utilidad práctica. Según Castán, aún cuando la expresión inexistencia no es absolutamente inexacta, no tiene rigor técnico pues no cabe duda de que el llamado negocio inexistente es un hecho jurídico que el derecho objetivo toma en cuenta y que, a veces, produce efectos jurídicos, siquiera éstos no sean precisamente los del acto válidamente realizado. Además, en el derecho no hay una contraposición entre el ser y el no ser, entre el existir y el no existir, sino entre el valer y el no valer; entre la validez y la nulidad. Así como en la Naturaleza no hay hechos nulos, sino que los hechos existen o no existen, en el orden jurídico, de los actos sólo puede decirse que valen o no valen”. Pues bien, incluso aceptando la teoría tripartita (a pesar de la multitud de argumentos en su contra), observamos que el único tipo de invalidez que podría encajar en el antecedente de hecho del art. 1108 CC (“a falta de convenio”) es la inexistencia, que requiere falta de sujeto, objeto o causa. Ello no obstante, ninguno de ellos falta en la cláusula de intereses de demora, por lo que su eventual invalidez no se explica por un supuesto de inexistencia o apariencia de pacto. Más bien se trataría de un supuesto de nulidad absoluta o radical, por contradecir o infringir una normativa imperativa, en este caso la de consumo. Pues bien, en este caso ni siquiera debemos plantearnos sobre la existencia del pacto o su mera apariencia, puesto que innegablemente existió para el derecho, que precisamente regula, en el art. 1303 CC, que, en tal caso, la falta de efectos debe ser absoluta, retroactiva. En esta misma línea, como expone CARMEN LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA en su obra La nulidad de los contratos, “la afirmación Nullum effectum no expresa una experiencia real sino un mandato, una sanción de orden jurídico [por referencia a la obra Eficacia e ineficacia del negocio jurídico, de DÍEZ-PICAZO]. Desde luego el negocio nulo no produce consecuencias en comparación con las que ese mismo negocio hubiera producido de ser válido, pero eso no significa exactamente que el contrato nulo carezca de consecuencias jurídicas. Sin embargo, el contrato nulo se ha realizado, ha existido, y por eso, precisamente, se califica de nulo, realidad que el derecho no puede ignorar. La inexistencia, propiamente dicha, es ontológica, no jurídica. El negocio nulo se ha instalado en el mundo de la realidad jurídica en contra del “deber ser”. Así, cuando el negocio ineficaz ha producido una mutación en la realidad social similar a la que ocasionaría el negocio eficaz, hay que destruir esos efectos”.

DECIMOQUINTO.- Inaplicación absoluta de intereses de demora. En definitiva, no dándose el presupuesto del art. 1108 CC para acudir al interés legal supletorio, esta previsión legal no es de aplicación, por lo que acudir a este tipo legal sería integrar o moderar judicialmente el tipo contractual declarado nulo, actividad moderadora indiscutiblemente proscrita por la STJUE de 14 de junio de 2012. En consecuencia, no se aplica ni fija ningún tipo de interés de demora supletorio al pactado, declarado nulo, con lo que, en definitiva, no habrá interés de demora alguno. Por ello, la ejecución únicamente deberá continuar respecto del principal y los intereses remuneratorios ya devengados. Aunque el efecto de no reconocer ningún tipo de interés de demora pudiera parecer excesivo, ante el incumplimiento efectivo, por el deudor, de la obligación de pago, esta consecuencia debe derivarse necesariamente de las consideraciones anteriores. De todos modos, hay que insistir en el parámetro finalista al que acude insistentemente el TJUE para descartar cualquier moderación judicial: no debe ponerse en peligro la consecución del objetivo a largo plazo del efecto disuasorio sobre los profesionales. Por ello, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no deben aplicarse frente a los consumidores. Si, al mismo tiempo, no disponemos de otro régimen supletorio (ya se ha visto que no lo es el art. 1108CC), cualquier alternativa consistente en fijar un tipo de demora (incluso el legal e incluso aunque éste sea sustancialmente menor que el pactado) implica una moderación judicial que puede poner en peligro el indicado objetivo a largo plazo. Por otro lado, debe matizarse que lo que implica la inaplicación, en sede de ejecución, de cualquier interés de demora es meramente excluir el efecto automático del art. 1.108 CC. En efecto, la especificidad de este precepto consiste en computar legalmente (ex lege), de modo automático, un posible perjuicio derivado del incumplimiento de la obligación de pago, sin necesidad de prueba. Por el contrario, si, a raíz de dicho incumplimiento, el prestamista ha sufrido algún daño o perjuicio real, efectivo, susceptible de ser probado, podrá reclamarlo articulando la correspondiente causa de pedir (por ejemplo, daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual, según el art. 1101 CC: “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en morosidad”). Ello no obstante, este tipo de reclamación excede lógicamente el marco de la ejecución de un título no judicial, por lo que deberá acudir al proceso declarativo correspondiente. Con ello únicamente pretende indicarse que ninguna afectación a la seguridad jurídica o a la tutela judicial se deriva de la exclusión de cualquier tipo de interés de demora. Simplemente, el pactado ha sido anulado y el legal automático no es de aplicación supletoria. Por ello el efecto debe ser la exclusión de los intereses de demora ya devengados y computados en la liquidación del saldo deudor (356 euros) y la exclusión igualmente de cualquier devengo futuro de intereses de demora, por lo que no deberá practicarse ninguna liquidación en el marco de la presente ejecución.

DECIMOSEXTO.- Reducción del importe proporcional del art. 575 LEC. Según el art. 575 LEC, “la ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación. Excepcionalmente, si el ejecutante justifica que, atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superaran el límite fijado en el párrafo anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del límite indicado”. Pues bien, fijándose este importe en consideración simultánea de los intereses y las costas, y habiéndose concluido que ningún importe por interés de demora debe computarse, sin que por otro lado se haya justificado ninguna circunstancia especial, debe efectuarse una reducción proporcional de este importe, que se fijó inicialmente en 125.286,97 euros (30% de 417.623,26 euros). Hay que tener presente que el ejecutante ha acudido o ejercitado el vencimiento anticipado declarando vencida y exigible toda la deuda, con pérdida del beneficio del plazo para el deudor, lo que implica que dejan de devengarse intereses remuneratorios, y que los únicos que, en su caso, se devengan son los de demora, inexistentes en el presente caso, dada la nulidad declarada. Por ello, la ejecución únicamente puede continuar respecto del principal e intereses remuneratorios ya devengados al presentarse la demanda y la cantidad prudencialmente fijada para costas de la ejecución. Los dos primeros conceptos ya los incluía la parte ejecutante en el importe global propuesto y que se aceptó como “principal” de la ejecución. Por otro lado, teniendo en cuenta que, según el art. 5.1bis LEC, “en todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva”, debe reducirse el importe complementario, provisional o prudencial estrictamente al 5%, puesto que es el único concepto del que debe responder esta cantidad. Este 5% debe ir referido al principal e intereses remuneratorios devengados, pero con exclusión de los 356 euros de intereses de demora ya devengados y computados en la liquidación del saldo deudor (dada la nulidad declarada), por lo que el 5% no debe computarse respecto de 417.623,26 euros sino de 417.267,26 euros, por un importe final de 20.863,36 euros.

PARTE DISPOSITIVA

Declaro la nulidad parcial del contrato de XXXXXXXXXXX suscrito entre las partes el XXXXXXXXXX en cuanto a la cláusula de intereses de demora. Continúese la ejecución, con la inaplicación de la cláusula declarada nula, únicamente respecto de 417.267,26 euros comprensivos de principal e intereses remuneratorios vencidos al tiempo de la liquidación de la deuda y 20.863,36 euros en concepto provisional de costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación y sin que deba seguirse la ejecución en ningún concepto por intereses de demora.

Notifíquese  la  presente  resolución  a  las  partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, presentando escrito ante este juzgado en el plazo de veinte días, previo abono de la tasa legal correspondiente.

Así lo acuerda, manda y firma Guillem Soler Solé, magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe.

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