En los contratos de franquicia resulta común la obligación a cargo del franquiciado de no ejercer, directa o indirectamente, una actividad comercial similar a aquella en la que se ejecuta el modelo de empresa de la franquiciadora, así como la obligación de no adquirir intereses financieros en el capital de una empresa competidora.

Aunque dicha previsión contractual pueda suponer una limitación a la libertad empresarial del franquiciado, la licitud de dichas cláusulas ha resultado admitida por la doctrina.

¿Qué ocurre si un franquiciado resuelve unilateralmente el contrato de franquicia antes de la expiración del término convenido y abre una nueva tienda de similar o idéntica actividad?

¿Podríamos considerar que infringe dicho pacto de no competencia? Habremos de estar a varios factores:

1)      En primer lugar qué posición ostenta el franquiciado en el nuevo negocio: si actúa directamente, a través de terceros que le representan, o bien si es socio mayoritario o socio minoritario en el nuevo negocio…

2)      En segundo lugar, si la actividad de la nueva empresa es o no idéntica a la que es objeto de explotación en la franquicia. Aquí pueden surgir discrepancias, pero hay un punto decisivo si se constata la utilización del know how por el ex franquiciado en su nuevo negocio.

La cuestión se podría complicar aún más si la franquiciada es persona jurídica y han sido sus socios los que (i) han transmitido las participaciones a favor de una única persona, y  (ii) una vez resuelto el contrato de franquicia de forma unilateral por la franquiciada (persona jurídica) han aprovechado dicho local para abrir un nuevo negocio de su exclusiva titularidad y con actividad parcialmente coincidente.

En previsión de todos estos supuestos, resulta fundamental incluir cláusulas de penalidad por incumplimiento del pacto de no competencia en el contrato de franquicia, no sólo a cargo de la franquiciada (en el caso de persona jurídica), sino también a cargo de los socios que figuren en el momento de concertación del contrato, y todo ello en defensa de los intereses de tutela de los derechos de propiedad industrial del franquiciador.

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